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所有这些权利似乎都是客观确定的,依法界定并保护一个人的合法权利时,也就是界定和保护了他人的权利。
[2] 现代社会的真实世界,必然是一个法律与市场同时存在、交易成本与界权成本相生相伴的世界。摇摆观点的背后是他一以贯之的思考方法:所有替代方案都有成本。
既包括君主无所不为的自然权利,也包括臣民为所欲为的自然权利。被错误低估的资源处置收益(β0-α0),是不进行法律界权或者说界权成本为零时的资源处置收益,恰好等于界权成本的影响权重(β2)与界权成本(γo)乘积的绝对值,即界权成本效应(β2γo )。六、余论:回归科斯方法 本文的主旨在于研究视角的转换,而非研究方法的改变。如果说生产劳动的单方世界只是一个一维世界,市场交易的双方世界是一个二维世界,那么包含了生产、交易和界权三者关系在内的三方世界则是一个三维世界。[12]关于生产过程中涉及的交易成本问题,以及由此产生的划分企业之间和企业内部的性质差异,是新制度经济学的一个重要理论问题。
而且只有考虑到交易成本与界权成本之间的消长关系,才能够合理地确定,究竟什么情况下法律界权应当替代市场交易。我们最终遵循的,只能是那个与岁月一样古老的规条:两利相权从其重,两害相衡取其轻。同时,家子也可以取得多种特有产。
把自己定为最文明,把离自己越远的民族设定为越野蛮,因而被赋予越劣后的法律地位(徐国栋:《罗马私法要论--文本与分析》,科学出版社2007年版,第33页)。对于这些贫穷者,君士坦丁授予其出卖新生儿的权利。以此,祭司在罗马法的发展上扮演者重要的角色。每个罗马家族都设有祭祀自己的家神如Lares、Penates等和圣火Vestas的祭坛。
而这一时期,社会对夫权的观念因人们对宗教仪式的淡漠而渐失重要性。一是在公元前304年,聂恩·福劳维将由阿庇·克劳迪编纂的司法年历和《诉讼编》公之于众。
[3]罗马祭司(或神官)最初为3名,后增加到8名或9名。又如塞尔维·图流斯(Servius Tullius,公元前578—前534年)[10]规定,如果家子殴打家父而后者高声呼叫,则家子应被杀死作为牺牲献祭于他的祖先。因为罗马人将宗教视为是与神之间的契约。罗慕洛斯规定,妻子没有离婚权,丈夫享有限制性的离婚权即当妻子为了孩子使用药物或者巫术,或者偷配钥匙,或者与人通奸的情况下,丈夫方可与妻子离婚。
自权人收养须经僧侣的认可及民众大会的通过。罗马宗教由盛到衰的变迁和祭司法从垄断到隐没的变化,究其根源,是理性主义战胜了经验主义的结果。如,为了鼓励学术的发展,恺撒在公元前46年授予所有外邦医生和哲学、逻辑学、修辞学、历史、数学、地理、天文的教师罗马市民权。[51] 【作者简介】 汪琴,单位为厦门大学法学院。
其次,从法律渊源来看,罗马法的研究者认为mores是fas和ius的渊源。关于这一点,昂利·于贝尔在《献祭的性质与功能》中也谈到,即人们在献祭中找到了回归被打乱的平衡的手段:他们用赎罪从社会谴责和错误后果中拯救了自己。
收养者若有家子则不能收养他人家父为养子。祭司正是凭着对法的资料的垄断,控制着法律解答,最后甚至恶化为垄断状态。
祭司不仅解答神法上的事项,而且还包括世俗法上的事项,他们对法律做出解释,并教导训示当事人必要的形式以使其法律行为与诉讼行为具有效力。宗教规范具有了法的效力,宗教伦理为法吸收。[28] 二、宗教淡出罗马私法—世俗法Ius的回归 自罗马共和时期以来,各城邦间的商业贸易往来频繁,极大促进了各民族文化的融合,我族中心主义思想随之趋向缓和,宗教信仰自由亦开始兴起。若无此联结,则法的世俗化要么停滞于萌芽状态,要么完全逆转运行。[9]徐国栋:《罗马私法要论--文本与分析》,科学出版社2007年版,第44页。[22]也就是说,婚姻是为家族的永久继续而结合的。
因为mores是最古老的调整共同体成员间的关系以及他们与所属共同体的关系、共同体的行为以及共同体的一些单个成员的行为与神的关系的指导性的习惯。在帝政时期,图拉真皇帝(Traianus,98-117年)曾勒令一名家父解放他施以虐待的家子。
从调整家庭关系的家属法到组织城邦的人格法,无不为宗教所渗透。(二)宗教信仰的开放加速了祭司法的衰落 罗马宗教仪式简单而要求严格,无论家族祭祀或城邦祭祀都是秘密进行,禁止家族以外的人或异邦人参加。
家父的神圣性在王法得到了一定的保护。罗马人相信,罗马神是居住在罗马城内,专属于罗马人的,他们保护着罗马城的安全,帮助罗马人抵御敌人的侵犯。
1.从家族宗教中生成的家父权。所谓团体实质是罗马家族,罗马家族是城邦的政治管理单位,承担着维护城邦和平的责任。[28][英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984年版,第11页。被收养人及处于其支配权下的家子、妻子、财产全部带入新的家族,归由家父(收养人)支配。
归顺夫权的婚姻面对新的社会精神也没有持续多久。第一,家父身份的神圣性。
在商业交易的带动下,一些被征服地区的文化陆续地传人罗马,尤其是希腊神话和神学思想。(二)宗教影响在亲属法中淡化 随着宗教的政治地位被世俗权力的削弱,血缘这一自然因素取代了宗教对家族的组织功能。
在罗马人看来,神是他们的邻居,双方相处和谐与否直接关系着罗马家族和城邦的兴衰。至于他权人收养,它主要是基于家庭生活需要,不具有宗教的目的,从某种意义上说,这种收养实质是一种纯粹的世俗法律制度。
罗马宗教不再是罗马人独享的信仰。如收益特有产、军人特有产、准军人特有产和母遗特有产、外来特有产。因此,祭祀活动通常只在家族成员之间进行,禁止家族以外的人参与或观看。为协助君王履行祭祀职责,罗马城还成立了由祭司和维斯塔贞女组成的祭司团。
特别是希腊哲学对罗马人法律思维的锻造,间接地推进了神法和制定法的分离。为此,我将以罗马私法中的人法[1]为考察对象,通过分析人法制度中宗教影响力度的变化,探讨这一变化的成因和罗马法律思想对促进这一转型的历史意义。
就古代法而言,古代审判是凭借君主和政务官的权力(禁制权、公权力)或者组织化祭司权力而摆脱其原始的形式主义的非理性。我族中心主义是一种十分狭隘的民族思想。
相反的人是他权人(徐国栋:《罗马私法要论--文本与分析》,科学出版社2007年版,第33页)。从某种意义上讲,圣火是家族的轴心,圣火的强弱代表着家族的兴衰,圣火熄灭则意味着家族的灭亡。
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